8月1日，经历了长时间的“传言”与“辟谣”后，滴滴出行“出乎意料”地宣布，与优步全球达成战略协议，将收购优步中国的全部资产。8月2日，交易双方即履行股权变更登记手续，完成交割。9月2日，商务部新闻发言人沈丹阳针对滴滴优步合并案第三度回应称，商务部正在根据有关法律法规，对此案进行调查，反垄断局已经两次约谈滴滴出行。真可谓是“勿谓言之不预”也。
对此，社会公众、专家意见分化严重。笔者以为，监管部门如何处理，只能依据现有法律法规。合并案包括程序合法性（申报与否）问题、合并是否涉及垄断的实体性问题。监管机构的调查合理合法，程序违法的行政处罚应不可避免，对合并本身则可能附条件同意。
合并是限制竞争
据易观2016年第二季度公布的数据，滴滴占据中国专车市场份额的70%，优步中国占据了17%，合并之后，在专车市场将占87%以上的市场份额。根据《反垄断法》规定，只要市场份额超过50%就构成垄断。两家公司合并的消息引起热议。公众最担心的是，网络约车领域形成垄断以及补贴减少。但对两者的合并是否构成垄断，专家意见形成对立。有专家认为，没有市场与垄断的问题，只有政府与垄断的问题，没有垄断之虑，只有管制之恶，或者认为，市场垄断有利于消费者福利。也有专家认为，市场占有率或市场集中度，不应成为判断垄断的主要标准，是否滥用市场支配地位才是界定准则。
如何更好地界定垄断，在互联网时代，确实是一个复杂的技术问题。按照《反垄断法》规定，垄断行为包括，经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等三种情形。显然，滴滴与优步的合并，属于涉嫌限制竞争效果的经营者集中。
经营者集中一般有其特定目标，如业务多样化、改善融资能力、提升营运效率、规模经济（包括横向与纵向的集中）、避税等。由于其轻资产特征，专车平台本身并不承担运输直接成本，而平台网络服务则是跨地域甚至是全球性的。这次合并的双方，是全世界最大的两个约车平台，其平台规模经济已相当充分，双方并无动力通过合并去再次提升平台网络的规模经济。也就是说，滴滴与优步的经营集中，并不符合经营者集中的一般目标。按照双方投资人的说法，实质是为了避免“再打下去，就是你死我亡”的局面。也就是说，双方都不想再“烧钱”了，即不想再竞争（打）了不言自明，这属于排除竞争的经营者集中。
合并该申报吗？
按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》当中经营者集中要求申报的条件，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
也就是说，如何计算营业额，是此次合并是否需申报的一个关键环节。如果平台属于作为居间服务的信息撮合人，平台营收仅是其服务佣金。由于持续“烧钱”，双方都有巨额亏损，既然不盈利，合并双方就根本没有打算去反垄断部门申报。即使商务部发言人8月2日明确发出“若不申报走不下去”的威胁，相关平台企业仍然对这一严厉信号充耳不闻。
然而，按照《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车管理暂行办法》，网络平台公司是承运人，乘客所支付的运输费用都应作为平台的营业收入。值得注意的是，《暂行办法》11月1日才有法律效力，而双方合并在前，这里涉及“法不溯及既往”的原则。但至少，《指导意见》也明确了平台承运人的原则，且在宣布合并前(7月26日）已发布生效。
因此，笔者认为，平台的营业收入界定，应以国务院办公厅下发的《指导意见》为依据。此外，根据商务部《关于经营者集中申报的指导意见》规定，参与集中的单个经营者的营业额，应为该单个经营者与其直接或间接控制的其他经营者的营业额总和。据此，也应当认定平台与其平台注册司机为单一经营者。如此计算，双方的营业额合计就肯定达到了经营者集中申报的条件，而合并双方是否盈利根本不成为是否应申报的法定条件。
不过，相关企业对其可能后果应该也是了然于胸。按照《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》规定，经调查认定的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令其采措施恢复到集中前的状态。即便按照50万元顶格处罚，对涉及数百亿的合并案实在不值一提，何况中国还没有对未依法申报企业处罚的先例。
相关市场如何界定？
对于违反经营者集中申报规定之调查，并不表示必然否决本次合并，对合并本身的否决，还需进一步调查与检验。特别是，对是否可能导致滥用市场支配地位，还需要谨慎的法律和经济分析。
相关市场的界定通常是分析竞争行为的起点。相关市场是指，经营者在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常首先需要界定相关商品市场和相关地域市场。
对相关平台企业而言，在相关市场界定与市场份额计算上，会尽量把相关市场界定得最大，以稀释自己的市场份额。具体到本案，在相关商品市场方面，就是尽量将专车业务描绘成和出租车业务存在完全替代性，称其与城市公共交通也存在较强替代性，甚至表示专车与所有城市出行方式（包括私家车、租赁车和所有非机动化出行方式）都有一定替代性。在相关地域市场方面，则将专车出行量与全国范围内各种城市交通出行量进行比较。按此逻辑，自然是没有垄断。
根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者角度确定不同商品之间的替代程度。
从需求替代角度界定相关商品市场，可以考虑的因素主要包括商品之间的价格差异（替代性较强的商品价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势）、商品的销售渠道（销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系）以及其他因素（如需求者偏好或需求者对商品的依赖程度）等。按此分析框架，公共交通显然不应是其相关市场。传统出租汽车在价格机制（政府管制价格）、销售渠道（巡游）等方面与其也有明显不同，是否纳入相关市场还需要进一步检验。
假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路，可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性，目前为各国和地区制定反垄断指南时普遍采用。按照假定垄断者测试分析，目标商品涨价会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降。如果目标商品涨价后，即使假定垄断者销售量下降，但其仍有利可图，则目标商品就构成相关商品市场。由于专车平台的轻资产属性，并没有庞大的固定资产投入，销量下降后，很有可能仍有利可图。此外，由于平台的多边市场特征，其收益不完全来自乘客，可能使得测试更为复杂。也就是说，如果进行假定垄断者测试，相关市场界定也很可能不包括传统出租汽车，但需要对平台的合理运营成本进一步调查。
在相关地域市场界定方面，由于智能手机普及与城市交通结构差异，专车市场主要集中在一、二线城市，特别是超大城市。专车服务具有明显的地域性，无法跨地域提供服务，也就是说，相关地域市场界定上，也不应是全国范围，而应对全国重点城市进行分析。在全国范围看，专车市场规模还不能与传统出租汽车相比，但按照平台在媒体公布的数据，在很多特大城市，其合并后的运输量已超过传统出租车了。
可以比较的是，在美国联邦纽约地区法庭，优步正在进行一个有关垄断的诉讼。法官针对优步提出的撤销案子动议的裁决，否定了其扩大相关市场的意见，甚至戏谑优步律师，问其能否由办公室步行至法庭以践行其替代理论。
限制条件合并
相关经营者已经合并，事实婚姻己经形成，且背后不仅有BAT等国内财大气粗的互联网巨头投资，还有不少中字头投资者背书，以及苹果、谷歌等国际科技领袖企业。对信奉“大到不能倒”之运营哲学的平台企业，平心而论，监管部门能够启动调查已属不易。笔者以为，国家网约车管理办法还没有正式实施，地方也还在研究实施细则，行业格局如何演进确实存在变数，完全否决合并很难成为监管部门的选项，附加限制性条件则可能是大概率事件。
按照《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》规定，对不予禁止的经营者集中，商务部可附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，限制性条件包括结构性条件和行为性条件及相结合的综合性条件。但考虑到新兴行业的不确定性，附加的限制性条件可设定期限（如两年），到期后再予评估。
为保持市场的选择性，可要求优步中国继续保持独立运营，独立申请经营许可，而不只是APP的独立。
运输市场由于具有特别明显的潮汐性，滥用市场支配地位最有可能发生在高峰期和特殊天气等时间，因此行为性条件可以包括由相关平台公司向社会承诺高峰动态加价不得超过一定倍数（如参照纽约州检察总长与优步达成的在特殊天气等情况下不超过2.5倍），以保护消费者权益。
为防止平台公司利用需求端垄断优势将市场支配地位延伸到传统出租汽车与私人小客车合乘，限制行为性条件也可以包括平台公司将传统出租汽车招车及合乘功能从专车APP中分离出来。
此外，反垄断部门也可以从反垄断的角度，对各地正在制定的地方细则提出其他相关立法建议。
破窗之虞
8月1日，是《反垄断法》实施8周年纪念日，本来应该是监管部门向社会展示其实施成效的好日子，让人哭笑不得的是，就在这一天，平台公司却给监管部门提出了天大的难题，确实情何以堪。
一扇窗户被打破，如果不及时修复，就会有更多窗户被打破，这是制度执行中的“破窗效应”。 稍微了解一下中国互联网的并购历史，就会知道，不申报就实施的并购案比比皆是。反垄断法这座大厦已有太多“破窗”。如果这次监管部门再不维护，恐怕不只有破窗之虞，反垄断可能要倒掉一堵墙。
如美国联邦纽约地区法庭的主审法官在针对优步动议的裁决文书所写，技术进步带来的大规模价格操纵，不应将反垄断法抛之身后。
