众诚速配
广告
展会信息港展会大全

【案例】新三板股权代持有问题怎么解决?
来源:IT数码   发布日期:2016-06-08 16:33   浏览:174次  值班编辑QQ:点击这里给我发消息

内容摘要:  一、新三板股权代持问题汇总   对于拟挂牌新三板的企业来说,全国股转系统明确要求企业清理好股权代持问题,下面和大家分享一些关于股权代持的内容:   (一)、股权代持原因   (1)某些人的身份当时不适合做股东,通过代持间接向 ...
 

猜你感兴趣

  一、新三板股权代持问题汇总

  对于拟挂牌新三板的企业来说,全国股转系统明确要求企业清理好股权代持问题,下面和大家分享一些关于股权代持的内容:

  (一)、股权代持原因

  (1)某些人的身份当时不适合做股东,通过代持间接向企业投资

  (2)实际投资者人数太多,将一个团体的股份放在一个人身上,既保证了工商程序的简便也便于员工管理;

  (3)为了相互担保银行融资,通过代持的方式设立多家非关联企业;

  (4)为了规避法律的某些强制性规定,采取代持形式完成投资或交易。

  (二)、股权代持的法律效力及风险

  2.1法律效力

  我国《公司法》目前没有明确规定关于股权代持的条款,关于股权代持的法律效力主要规定在最高院的司法解释中。《公司法司法解释(三)》第二十五条第一款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”该规定说明股权代持协议只要不违反合同法第五十二条规定的情形,应当是有效的。

  《合同法》第五十二条的具体规定为:“有下情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”同时,《公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定,这从侧面认可了委托持股本身的合法性。

  2.2法律风险

  (1)股权代持协议被认定为无效的法律风险。根据以上《公司法司法解释(三)》第二十五条第一款及《合同法》第五十二条的规定,结合实践中的具体情况,如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定,则股权代持协议通常就会被认定为无效,因而更容易引发法律纠纷。比如,外资为规避市场准入而实施的股权代持或者以股权代持形式实施的变相贿赂等,该等股权代持协议最终可能认定为无效,公司也有可能因此承担相应的法律责任。

  (2)名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人,因此名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资,那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中,也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形,这种情形下名义股东不得以代持协议对抗议公司或者善意第三人。虽然,名义出资可以在出资后向隐名股东追偿,但也不得不面对诉讼风险。

  (3)税收风险。在股权代持中,当条件成熟、实际股东准备解除代持协议书时,实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言,税务机关往往对于实际投资人的一面之词并不认可,并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。(国家税务总局公告2011年第39号对于企业个人代持股的限售股征税问题进行了明确。)具体而言,因股权分置改革造成原由个人限售股取得的收入,应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再缴税。然而,国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形,对于实际生活当中普遍存在其他代持现象仍存在双得征税的风险。

  (4)面临公司注销风险。这种风险主要存于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国的相关法律法规,外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批准,存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下,如果发生纠纷,根据相关审判实务,相关代持协议效力能够得到认可,但实际出资人不能直接恢复股东身份,需要先清算注销公司,再经相关部门审批设立外商投资企业。

  (三)、新三板对股权代持的态度

  在中国的多层次资本市场,股权代持是一直绝对的禁区。对上市公司而言,控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。

  《首次公开发行股票并上市管理办法》规定,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。因而,“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。同时,股权代持在新三板挂牌中也是不允许的。《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”。《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规和规章中并没有明确规定股权代持这一行为本身是无效的,因而监管部门为确保满足“股权清晰”的监管审查口径,也只是要求公司对股权代持的行为进行清理,但并未否认股权代持本身的合法性。但为了防止因股权代持引发不必要的纠纷,进而对上市公司的正常经营产生重大不利影响,采取合法合理的方式进行“清理”是必须的。

  (四)、充分信息披露排除新三板挂牌实质性障碍

  目前新三板挂牌规则要求拟挂牌公司对股权代持进行彻底清理,而目前的清理,基本上都是采取股权转让的方式。那么是否只要企业存在股权代持就不允许新三板挂牌呢?答案当然是否定的。因为股权代持目前还是比较普遍的现象,如果存在股权代持就一刀切的否定,那是不符合实际情况和企业挂牌的最终目的。清理不是目的,只是实现企业上市和防止股权纠纷的重要手段。企业不论登陆哪个层次的资本市场,都应首先强调信息披露,即:只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。之所以强调信息披露,是因为即使存在股权代持的情形,只要企业进行充分信息披露,并采取必要的措施把问题解决掉,之后就不再构成新三板挂牌的实质性障碍。

  信息披露最主要关注以下几点:①股份代持的原因;②股份代持的具体情况;③股份代持可能存在的后果,如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更;④股份代持没有及时解除的原因和障碍(比如成本太高或者时机不够成熟);⑤股份代持解除的具体时间和方案,以后如果存在问题,后续有什么解决措施。

  总之,通过披露股权代持情况,同时给出解除代持的具体方案,股权代持问题就是可以解决的。如果企业充分披露了股权代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果,同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险,那么对于负责审批口径的监管机构来说,就不会一刀切地禁止这样的情形。当然,如果企业愿意主动披露并接受监管的话,监管机构也应该适当放权给市场进行博弈和取舍,让资本市场更加透明、开放。

  (五)、股权代持的核查

  如上所述,目前新三板挂牌标准要求中还是要求将股份代持清理之后才可以。股权代持的核查首先要从公司股东入手,向股东说明相关法律法规的规定,明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍,说明信息披露的重要性,阐述虚假信息披露被处罚的风险,说明诚信在资本市场的重要性。

  如果股东能够自己向中介机构说明原因,一般情况下,中介机构可以根据股东的说明进一步核查,提出股权还原的解决方案。

  核查中需要落实是否签署了股权代持协议,代持股权时的资金来源,是否有银行流水,代持的原因说明,还原代持时应当由双方出具股权代持的原因,出资情况,以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明,中介机构自行核查难度较高,但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹,如该股东是否在公司任职,是否参加股东会,是否参与分红,股东是否有资金缴纳出资,股东出资时是否是以自有资产出资,与公司高级管理人员访谈,了解股东参与公司管理的基本情况等。

  (六)、解决之道

  目前新三板挂牌标准会要求对股权代持进行清理,而目前的清理,基本上都是采取股权转让的方式,那么是否只要企业存在股权代持就不允许新三板挂牌,答案显然是否定的。企业不论登陆哪个层次的资本市场,我们都在强调信息披露,即:只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。强调信息披露,就是针对股权代持问题,强调在某些特定条件下允许充分信息披露之后不再构成新三板挂牌的实质性障碍。

  信息披露需要关注的要点有以下几个:①股份代持的原因;②股份代持的具体情况;③股份代持可能存在的后果,如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更。④股份代持没有及时解除的原因和障碍(比如成本太高或者时机不够成熟)。⑤股份代持解除的具体时间和方案,以后如果存在问题的后续解决措施。

  总之,通过披露代持情况,同时给出解除代持的方案,股权代持问题是可以解决的。如果企业充分披露了股权代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果,同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险,那么对于入口的监管机构来说,不应该一刀切地禁止这样的情形,而应该放权给市场进行博弈和取舍。

  (七)、案例解析

  【案例一】股权代持的清理(安尔发430569)

  解决方案:

  ① 如实披露股权代持的形成、变动及解除情况;

  ② 证明股权代持行为的合法性。

  ③ 由股权代持双方出具《股权代持情况说明》,说明股权代持的情况,并声明不存在股权纠纷。

  《公开转让说明书》披露信息:

  二、公司存在的股权代持及清理情况

  (一)股权代持的形成、变动及解除情况

  1、股权代持的形成

  2006年12月23日,有限公司召开股东会,全体股东一致同意股东世维电子将其31万元出资转让给邓金花,2007年1月16日,东莞市工商行政管理局核准了上述变更登记事项。

  2007年9月5日,有限公司召开股东会,全体股东一致同意股东邓新文将其41万元出资转让给邓金花,2007年9月20日,东莞市工商行政管理局核准了上述变更登记事项。

  2008年5月20日,有限公司召开股东会,全体股东一致同意股东吴建辉、王庚平、谭治兵、荆辉、张建平、李芳和龚成亮将其出资全部转让给邓金花,2008年6月13日,东莞市工商行政管理局核准了上述变更登记事项。

  上述邓金花持有的出资额系代邓新文持有,邓新文与邓金花为兄妹关系。

  2、股权代持的解除

  2011年3月26日,邓金花与邓新文通过签署股权转让协议的方式将其持有安尔发全部出资额转让给邓新文,并在工商局办理了变更登记手续,从而解除了代持关系。邓新文成为在工商登记注册的实际出资人,股权代持关系清理完毕。

  (二)股权代持的合法性

  根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第25条:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效”。

  邓新文与邓金花就双方代持关系出具了《股权代持情况说明》,书面确认:出资款由邓新文实际支付,邓金花仅为在工商登记注册的名义股东,在邓新文的授权下行使各项股东权利。双方之间的股权代持关系已于2011年3月解除,并完成了工商变更登记,双方不存在股权纠纷。

  邓新文与邓金花之间代持关系的形成、变动以及最终的解除,均系双方真实的意思表示,且该行为不存在合同法第五十二条规定的欺诈、胁迫及损害国家、社会公共利益或者第三人利益等情形,也不存在任何非法目的,故双方之间的代持行为应当是合法有效的。

  【案例二】委托持股的清理——名义股东变为真实股东(河源富马430482)

  《公开转让说明书》信息披露:

  公司自2003年8月20日成立起至2011年7月29日前的股权存在委托持股情形,具体情况如下:

  1、委托代持的背景

  河源富马2003年设立时工商登记的股东为郭建生、王忠平、叶茂良等25位自然人,其中叶茂良所持828万股的实际出资人为台湾籍商人戴清和。基于对公司发展前景的信心与对叶茂良的信任关系,同时为了便于工商登记手续的办理,戴清和委托境内自然人叶茂良代为持有公司股份。戴清和作为财务投资者,在委托持股期间,未实际参与公司的生产经营管理,在所涉及公司生产经营管理的股东表决事项中,投票由受托持股人叶茂良代为行使决定。

  2、委托持股的过程

  2003年8月20日河源富马成立时,戴清和以现金出资828万元,实际持有公司股份828万股,并委托叶茂良代为持有该部分股份。2006年4月,叶茂良受戴清和委托与郭建生签订股权转让协议,以每股1元价格受让郭建生684万股。

  2008年6月,叶茂良受戴清和委托与王忠平签订股权转让协议,将其受托持有的1,008万股以每股1元的价格转让给王忠平。后经历次增资及股份转让,戴清和所持股份均由叶茂良代为持有。截止2011年7月29日,叶茂良代戴清和持有发行人554.4万股股份。

  3、委托持股的规范与清理情况

  为了规范公司股权中存在的委托持股情形,2011年7月29日,经被代持股东戴清和与代持股东叶茂良协商,自愿解除委托代持关系并签署《协议书》。戴清和同意叶茂良以年利率3.5%返还代持股份的本金及利息,由此双方终止委托持股行为,确认叶茂良作为河源富马真实股东。

  2012年3月28日,戴清和与叶茂良分别出具《承诺确认书》,确认2011年7月所达成的协议,承诺已彻底清理委托持股的安排,相关款项已经结清,双方无争议。叶茂良作为河源富马的股东真实、合法、合规。戴清和对叶茂良所持股权不主张任何权利。

  2013年9月6日,公司取得河源市对外贸易经济合作局、河源市工商行政管理局出具的《证明》,河源富马自成立至今没有因违反外商管理法律法规受到外经贸主管部门行政处罚的记录;公司自设立至今,未因违反工商行政管理法律法规而受到工商行政管理部门行政处罚。

  2013年9月10日,公司全体股东出具承诺,保证其持有的公司股份目前不存在权属纠纷,不存在质押、司法查封、冻结或其他权利受到限制的情况,不存在委托他人持有或受他人委托持有的情况,也不存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。

  企业家、董秘们为什么必须要学习新三板课程::

  1、要迎接新三板的财富机会,就要深入了解市场本质;

  2、企业家长期从事生产经营工作,缺少必要的资本运作知识及工具

  3、企业家周边普遍缺少专业的资本运作专家,面对具体问题时显得彷徨无措;

  4、绝大多数中介机构没有对企业进行挂牌后资本运作方案设计规划,需要企业自己寻找出路;

  5、绝大多数企业家尚未建立起与国内一流资本专家交流沟通的渠道,在重大决策时缺少专业智库的支持,错失市场良机。

  上千家企业选择在清华新三板投融资班学习的原因:

  1、开办时间早,伴随着新三板市场的发展及企业家的需求不断升级!

  2、教学力量强 全国辅导机构排名前五的新三板券商总裁均亲自授课!

  3、创造了独有的“企业资本导师”模式,为每一个学员企业选派一名资深专家,指导学员进行新三板挂牌融资及上市工作!

  4、课程紧紧围绕企业融资能力和价值提升这一主题,从挂牌诊断辅导,市值管理,股权激励,并购重组等方面对学员进行全面培训和辅导!

  5、培训加辅导的模式,关注的更多的落地层面,让学员不仅学到,还要结合企业如何做到!

  

  微信:13269278607

登陆 | 注册 欢迎登陆本站,认识更多朋友,获得更多精彩内容推荐!

赞助本站

人工智能实验室

相关热词:

AiLab云推荐
展开
Copyright © 2010-2020 AiLab Team. 人工智能实验室 版权所有    关于我们 | 联系我们 | 广告服务 | 公司动态 | 免责声明 | 隐私条款 | 工作机会 | 展会港