内容提要：
为什么说专利入股是更好的专利成果转化途径？
以专利入股的股东有何特殊权利义务？
接受专利入股的企业如何把关价值评估、股权归属和侵权风控？
1
企业怎么获得专利？
科技成果是创新创业的基础，也是推进供给侧结构性改革的重要内容。而我国科技成果转化率仅为 10% ，实现产业化的不到 5% ，远低于发达国家 40% 的水平①。 专利是具有较高实用价值的科技成果，专利权人持有手中的技术并不意味着他们可以必然地获得收益。此外，仅仅通过法律对专利权进行保护也不能体现专利的价值，只有通过专利的资本化运营，将专利转化为现实生产力，创造出最大的经济效益和社会效益，才能真正实现专利的价值。因此，专利权人目前的实际痛点就在于如何实现专利与金融资本结合，通过外部实体的运营将专利的价值最大化。
企业若要获得专利可以通过自行研发和受让两种方式。受让又包括专利权转让、获得许可使用权、专利权作价入股。三种方式各有利弊，首先，专利权转让，其优点在于交易程序相对简单，买卖双方只需要对价格等有关事宜进行协商，签署专利权转让合同即可。对专利权转让方来说，可以迅速获得现金收入。但对受让方的企业来说，由于信息的不对称，其承担的风险将远远大于转让方，因为专利可能还会存在后续的开发工作，购买的专利最终能否实现较大的收益均存在着很大的不确定性。其次，获得许可使用权。专利的实施许可包括独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可。通过这种方式获取专利的弊端在于，若企业获得的不是独占实施许可，则还将面临同业竞争的问题。最后，专利权作价入股。广义的专利权作价入股包括用专利权入股、以专利实施权入股甚至还包括以专利申请权入股。这种方式规避了前述两种方式的“信息不对称”和“同业竞争”的缺陷，但其自身却也存在专利权稳定性、专利权价值难以评估等企业难以自行解决的疑难问题。
专利入股最早出现在美国，该现象出现伊始，许多美国大学的研究人员并不认可这种行为，而只把它作为在技术交易中企业没有现金支付权利金时的一种不得已的选择②。直至20 世纪 80 年代、90 年代，随着美国联邦政府鼓励技术转移的一系列政策法规出台，专利入股才开始受到关注和重视。在专利作价入股的活动中，专利权人以其专利权折价取得公司的股权，同时也承担了相应的义务，这种对专利入股股东权利义务的规范有助于保持双方合作的稳定性。
2
专利入股股东的权利义务
我国《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司两种。作为两种形式不同的公司，二者在设立方式及流程、股东人数、股权表现形式、公司资本规模、股权转让与股权的流动性等方面存在一定的差异。选择何种公司形式往往取决于发起人的资金能力、经营能力以及长远需求。但是，这两种公司的股东的权利义务却不存在本质上的区别，因此在研究其在专利入股过程中具体的权利义务时可以将二者合并考量。
（一）专利入股股东的权利
专利入股股东享有与货币入股股东相同的权利。依照公司法的理论，股东的权利可以分为以实现自己和其他人的利益而享有的共益权和以实现自身利益为目的的自益权。共益权包括：表决权、诉讼权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、累积投票权、新股发行停止请求权、查阅权、董事监事和清算人解任请求权、公司解散请求和公司重整请求权等。自益权包括：分红请求权、公司解散时剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权等。虽然股东普遍享有上述各种权利，但在股东异质化的趋势下，不同股东关注的利益也不尽相同。举例而言，专利入股的股东更追求技术的进一步开发，而虽然入股但并不实际参与公司经营的股东更在意分红的多少。
专利入股股东同时还额外享有特殊的权利。首先，专利不同于一般的有形财产，它的无形性使得对它的利用无需以占有为前提。然而，公司法第 27 条允许股东以知识产权知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资，而没有明确是否可以以“专利使用权”作价入股。因此，在研究专利入股的形式时出现了支持“专利使用权”入股的声音以及相应的反对声音。值得庆幸的是，随着一系列地方政策性文件的出台，“专利使用权”能否出资的问题已经得以解决③。 这实质上就赋予了专利入股股东以自由选择“专利财产权”或“专利使用权”入股的权利。其次，专利入股股东的股东权利不随专利保护期限届满而丧失。当前我国《专利法》规定发明专利权的保护期限为 20 年，保护期限届满专利即进入公共领域，任何人均可使用该专利技术。此时，虽然公司已不再享有对该专利的垄断性权利，但专利入股股东的权利不应受到影响，因为在专利作价入股时，专利的保护期限已经作为评估专利价值的因素。再次，当入股专利的实际价值远高于公司章程确定的价额时，专利入股股东享有请求公司重新评估专利价值并办理变更登记手续的权利。
（二）专利入股股东的义务
专利入股股东的义务同样可以分为一般性的义务与特殊义务。依据《公司法》的规定，专利入股股东的一般性义务包括：出资义务（按时出资、不得抽逃出资）、遵守法律法规及公司章程、不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益、不得滥用公司独立法人地位、不得滥用股东有限责任、依法填补出资等。对专利价值的评估虽然确定了专利的价值，但专利价值的实现还依赖专利入股股东承担一定的特殊义务。第一，必要文件的提供。以专利技术入股的应当提供专利证书及专利年费缴纳记录等。第二，以专利财产权出资的应当辅助办理财产权的转移手续。第三，专利服务和专利保证义务，专利入股股东应当提供对该专利使用的培训服务以及保证在正确使用该专利技术后可以达到专利资料确定的技术目标。第四，竞业禁止义务。由于专利入股股东熟悉公司的相关技术和产品，若放任其在外与公司自由竞争，将损害公司利益。而公司法第 148 条规定的竞业禁止义务仅针对公司的董事和高级管理人员，因此，公司可就相应的竞业禁止义务与专利入股股东协商，例如约定在未经公司允许的情况下，专利入股股东在约定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且与该公司存在竞争关系或其他利害关系的单位担任专利开发、专利管理或者专利服务等职务，也不得自行生产与公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
3
专利入股时企业该考量哪些因素？
以案为例：甲公司从事生物器械的研发、生产、销售，为谋求在霉菌培养箱领域取得突破，甲公司引进了一位留学德国的博士乙。乙多年来从事霉菌培养箱领域的技术研究，并在国内拥有三项该技术的发明专利。双方拟成立新公司丙，注册资本 2000 万，其中甲出资 1500 万，持股 75%，乙则以专利作价入股。但甲乙就该专利的价值发生了争议，乙坚持认为其专利价值远高于500万，他应当获得更多的股权，最终乙做出让步同意只持有 25% 的股份以促成公司的成立。公司成立后，由甲公司注资 1000 万对丙公司进行了增资，希望能通过前期的资金支持迅速生产产品投入市场以兑现专利价值，但最终市场反响平平，以该专利为核心的霉菌培养箱较之市场上其他的商品没有明显的优势。不仅如此，丁公司以丙公司侵犯其专利权为由将丙公司诉至法院，丁公司主张乙作价入股的专利系其在丁公司工作期间的职务发明，乙并非这三项专利的专利权人。最终法院判决丙公司赔偿丁公司 10 万元，并停止生产、销售利用涉诉专利生产的霉菌培养箱。
透过上述案例，在专利作价入股时，作为企业一方应当考量的因素有很多：应明确专利出资的标的、明确专利权的归属、评估专利价值、详细约定专利出资方的义务、约定技术价值变动后的利益调整、评估专利侵权风险等。本文从相对重大疑难的专利价值评估、专利入股股权归属、专利侵权诉讼三个角度进行分析。
（一）专利价值评估
近年来，从企业视角来研究专利及相关战略问题成为一个新兴的分支，其核心问题是：对企业来说相关专利究竟价值几何？哪些因素会影响其价值④？ 就一个获得授权的专利而言，其价值主要体现在两方面。第一，技术。技术本身可以通过工业化的生产创造出具有实际价值的实体，围绕某一核心技术进行产业化升级甚至可以产生更巨大的价值。第二，权利。专利权是一种法定的权利，可以进行转让，也可以许可他人使用以获取收益。
专利价值评估的方法很多，如四因素评估法、期权法、期权博弈法、重置成本、现行市价、收益现值等，不同的方法分析的要素不同。以四因素评估法为例，主要分析专利技术质量、市场价值、技术可替代性、专利保护强度四个要素。其中，专利技术质量可以通过对专利文本的分析得出；市场价值可以借用市场细分理论，通过调研，预测得出；技术可替代性可以由行业内资深专家分析得出；专利保护强度可以用 “Ginarte-Park指数法” 计算得出⑤。
在以专利作价入股时，对专利价值的评估将会影响到合作双方有关专利入股比例的协商。有学者运用演化博弈理论构建了技术入股合作的博弈模型，并分析合作的演化稳定性，得出 “技术入股比例是决定合作成功的关键因素” “当技术入股比例难以满足最优比例区间但合作双方均满足条件一时，合作诚意决定合作成功” 的结论⑥。 因此精确评估专利价值成为了专利入股合作的先决条件。
实践中，由于专利未来的价值难以确定，因此可以考虑 “初始股权+动态股权” 的模式设计公司股权结构。公司设立之初，可以对该专利进行初步估价，并依此设立公司初步股权结构。同时，在投资协议中约定预留 “股权池” ，根据专利产品的开发情况、投入市场的效果分阶段逐步提高专利股的比例。这样，只要专利产品的市场效益好，专利股占比将逐步增加。
（二）专利入股股权权属问题
专利权人的产生主要通过两种途径，即专利申请被批准后原申请人成为专利权人以及从原专利权人处继承或者受让专利权后成为专利权人。可见原始专利权人只能通过申请专利产生。因此，如果厘清专利申请资格的归属，即可解决原始专利权的归属，再进一步也可以 “顺藤摸瓜” 找到当前的专利权人。在实务中可能遇到自由发明、共同发明、职务发明、委托发明四中情形。其中，自由发明的专利申请权属于发明人自己；共同发明的专利申请权通常为共同发明人所共有，只要有一位共有人不同意申请专利，其他共有人不得擅自将共有发明申请专利；职务发明的专利申请权属于该单位；委托发明的专利申请权有合同约定的依合同，没有合同约定的归完成发明创造的一方。
理论上只要确定了专利权人就可以界定专利入股股权的权属，但现实中的情况往往更加复杂。本文以即委托发明中典型的 “产学研合作” 模式中存在的问题分析专利入股股权归属对企业的影响。
科研机构和大学的科研项目有大量都是由国家财政资助的，依据法律规定他们以科技成果作价入股换取的股权，除奖励给科技人员的以外，剩余部分股权应当归属科研机构和大学。但是由于现行资产管理政策将按照这种方式换取的股份视为国有持股，导致了一系列不利于企业发展的问题出现。举例而言，技术入股企业大多数都是初创企业，原始资本较少，为了快速发展，特别是为了融资迈入资本市场，往往需要增资。根据我国《公司法》的规定，经持有公司三分之二以上股权的股东通过，企业就可以增资。但目前的资产管理政策却规定，国有股权参股企业增资扩股须经报批、评估备案等程序，这直接影响了相关企业的经营效率。
针对上述情况，可以考虑由此类专利权人授权第三人以该专利的独占许可使用权，并在许可协议中授权第三人可以再向他人发放专利许可，之后由第三人以专利许可使用权作价入股，如此一来，一方面企业可以排他性的利用该专利进行生产，另一方面也避免了企业增资的繁琐批准程序。
（三）专利侵权诉讼风险
经过改革开放四十年的发展，国外大量的新技术通过各种方式进入国内。在自主创新思想的驱动下，我国企业开辟了属于自己的发展之策——先学习，再创新。仿造，即是 “先学习”这一指导思想的典型实践。所谓 “外行看热闹，内行看门道” ，仿造也是一样，如果忽视仿造过程中的专利侵权风险，一旦不慎踏入其保护范围，来自国外企业的侵权诉讼将纷至沓来。
专利侵权诉讼主要涉及两种情况，第一是被诉专利侵犯他人专利权。第二是诉他人侵犯我方专利权。在这两种情形下，企业将面临不同的阻碍。一旦企业被诉专利侵权，企业将不得不付出参与诉讼所需的成本。真正致命的并不是败诉后高额的侵权赔偿，而是竞争对手将得以利用对涉诉专利权制造的产品的禁售打击败诉方，并以此展开对败诉方形象的负面宣传。在第二种情形中，由于侵权人往往会采取销毁侵权证据的方式反制权利人的侵权诉讼，而我国仅对新产品的制造方法专利采取举证责任倒置，此时，如果权利要求书撰写不当，专利权人在收集证据时将遇到很大的阻力。这不仅考验权利要求书的撰写水准，而且还对权利人收集、固化和认定证据的能力提出了要求。
知识产权领域的诉讼，相比较于一般的民事法律纠纷其诉讼周期更长，司法程序也更复杂，尤其是专利案件，由于专利复审程序的存在，很容易使诉讼双方陷入申请专利无效-裁定-诉讼-上诉-发回重审的困境中。企业若要从繁杂的诉讼中突围，实体法的准确把握和诉讼程序的精通对专利诉讼的应对和实施至关重要。
为预防来自其他企业的专利侵权诉讼，在专利作价入股之前就应当对拟入股专利进行尽职调查，包括但不限于：是否已经取得专利权、专利权生效范围、专利权由谁享有（单独享有或共有）、是否对外发放许可、是否存在质押、是否正在发生法律争议等。而当企业要追诉他人侵犯企业专利权时，在正式起诉前可以根据诉讼的具体目标考虑是否需要提出诉前禁令、财产保全、证据保全等措施。
参考文献：
① 20142018年中国科技成果转化行业全景调研与发展趋势预测报告[DB/CD].中国报告大厅，2014，3.
② 赵捷，等.科技成果转化中的技术入股问题研究[J].科学学研究，2011（10）：1485-1489.
③ 这些政策性文件包括：上海市工商局《关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》（2011）、浙江省舟山市定海区工商局为对接海洋综合开发区建设而推出的十项登记新政（2012）、湖南省科技厅、工商行政管理局、知识产权局联合出台的《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定（试行）》（2014）.
④ 郑素丽，宋明顺.专利价值由何决定？——基于文献综述的整合性框架[J].科学学研究，2012（09）：1316-1323+1332.
⑤ 李振亚，等.基于四要素的专利价值评估方法研究[J].情报杂志，2010（08）：87-90.
⑥ 张根明，王婧.价值实现视角下技术入股合作的机理分析[J].中南大学学报（社会科学版），2017（02）：120-126.
声明
本文由方象知产研究院原创，申请转载请关注我院获取联系方式，我院保留追究侵权行为的权利。
本文仅以学术交流目的对特定问题进行探讨，分析结论不代表对特定主体的消极评价。任何行业的发展走势均受到多重复杂因素影响，本文对特定行业的发展预测不应视为对具体投资行为的指引。
感谢您关注方象知产研究院，在这里，我们将用最生动的案例为您展现如何通过技术价值分析洞见科技未来。我们聚合了前所未有的智力资源，只为帮助您做出正确的技术投资决策。欢迎您提出技术价值分析问题与我们沟通交流。
